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《苏州大学学报（法学版）》2018年第1期要目





【本期聚焦：婚姻法专题研究】

1.民法典婚姻家庭编瑕疵婚姻制度的立法建议
——以《民法总则》之瑕疵民事法律行为制度在婚姻家庭编中的适用为视角

作者：田韶华（河北经贸大学法学院）

内容提要：婚姻家庭编中瑕疵婚姻的制度设计应兼顾民事法律行为制度的体系性和结婚行为作为身份行为的特殊性，民法总则中的瑕疵民事法律行为制度应以是否有悖于身份行为的特质为标准予以有选择的适用。瑕疵婚姻的类型除了应维持目前效力瑕疵上的双轨制之外，还应增设婚姻的不成立制度。无效和可撤销婚姻的，事由上应当以《民法总则》的规定为依据并结合结婚行为的特性加以确定和解释；在婚姻无效和被撤销的后果上，应取消可撤销婚姻具有溯及力的规定，增设婚姻瑕疵的治愈事由，增设无效婚姻和可撤销婚姻中善意一方以及无过失一方当事人的救济制度。

关键词：瑕疵婚姻；民事法律行为；身份行为

2.论撤销父母监护资格理由转变的科学性

作者：吕春娟；马璇（兰州财经大学）

内容提要：在我国司法实践中，撤销父母监护资格的案例近几年屡屡发生，法律以及相关司法解释对监护资格的撤销也有较为详细的规定。备受瞩目与期待的《民法总则》第36条对监护资格撤销理由作了从严的规定，既彰显国家对未成年人保护的力度，又体现对家庭完整与隐私的尊重。因为在家庭这一典型的私领域，父母基于人伦天性，对未成年人之照顾在法律上应推定符合未成年人之最佳利益，相应其监护资格不容轻易被撤销。即撤销父母监护资格的法定理由具有从严的必要性，而域外立法的共性也是如此。此外，撤销父母监护资格会产生诸多危害，所以我国转变撤销父母监护资格的理由具有科学性。

关键词：监护资格撤销；法定理由；严格；科学性

3.婚姻住所决定权研究

作者：梁琳（兰州大学法学院）

内容提要：婚姻住所决定权反映了配偶权的特征，是夫妻配偶权的一项重要内容，但我国法律未对其作出明确的规定。现阶段，我国正处于民法典编纂过程中，增设婚姻住所决定权具有理论和现实的积极意义。我国的婚姻住所决定权构建应遵循我国夫妻配偶权的立法原则，同时借鉴相关国家和地区的立法经验，并结合我国的具体国情。婚姻住所决定权的制度构建具体包括婚姻住所决定权的商定模式、婚姻住所决定权的内容、婚姻住所的居住权利。

关键词：婚姻住所；婚姻住所决定权；权利构建

【学术专论】

4.主权理论前的主权
——中世纪主权理论研究

作者：郭逸豪（意大利罗马第二大学）

内容提要：中世纪的“主权”概念分散地体现在法学家、哲学家以及神学家的法律和政治思想片段中，这些思想片段反驳了博丹自认为其主权理论的原创性。由于中世纪各个权力实体在话语的场域中为构建自己的主权话语相互博弈，因此中世纪的“主权”所呈现出的图景并非是集中的概念和围绕着这个概念所展开的理论，而更多的是体现在围绕着罗马法概念“管辖权”（iuristidcio）所展开的政治话语角力当中。

关键词：中世纪罗马法；中世纪政治话语；管辖权；主权

5.培根的“新工具”、法律格言与普通法的近代化

作者：李其瑞；冯旭（西北政法大学）

内容提要：经验归纳法作为弗朗西斯·培根哲学方法论的“新工具”，既代表着与亚里士多德式的传统“工具论”的对立，也承载着培根对于经院哲学的“反叛”态度。经验归纳法不仅是培根在哲学上的探索，也在其法律观和法学思想中得以贯彻，这尤其体现在培根的《法律格言》中。对《法律格言》的深入分析和解读，能够更为透彻地理解培根的“新工具”对后世法律认识和普通法近代化的深刻影响。

关键词：弗朗西斯·培根；经验归纳法；法律格言；普通法近代化

6.因人因地制宜的法律传统及其当代演变：以清代盗律为中心的考察

作者：谢晶（中国政法大学法学院）

内容提要：《大清律例》盗律各门中的例文涉及颇多特别人群与特别地域，对特别人群的盗行为及在特别地域发生的盗行为制定特别的处理规范，并在实践中加以施行。这些规范呈现出处罚加重、规则复杂、轻重失衡三个特点。我国当代亦存在类似的立法模式（广义而言包括法律、司法解释、刑事政策等），尽管古今立法并不同源，且具体规则相差甚远，但由于立法意旨之相通——因人、因地制宜，遂亦呈现出类似的规则复杂、轻重失衡的特点（但并未加重处罚）。这类立法模式一定程度冲击了国家法制的统一与协调，故应对其采更加克制、谨慎的态度。

关键词：大清律例；盗律；特别人群；特别地域

7.人大授权暂停法律实施的合宪性检讨与控制

作者：曹舒（四川大学法学院）

内容提要：随着全面深化改革的持续推进，授权暂停法律实施制度在我国得到广泛应用，目前已涉及43部法律和五大领域，成为完善中国特色社会主义法律体系与保障改革顺利推进的重要制度探索。该制度在法律性质上既不属于法律修改，也不属于授权立法，而是一项独立的立法权行使形式。由全国人大通过的《立法法》第13条是对宪法第67条第21项规定的具体化与落实，为授权暂停法律实施提供了合宪性基础。然而，该制度的发展态势随时可能打破其合宪性状态，需要进行合宪性控制。具体来说，应当对《立法法》第13条进行法律解释，并建立相应的配套制度以加强对全国人大及其常委会授权暂停法律实施的监督，将暂停法律实施制度纳入法治轨道。

关键词：全国人大常委会；授权；暂停法律实施；法律解释；合宪性控制

8.从罗马法上的“丧廉耻”制度审视政府采购失信惩戒制度

作者：黄怡然（英国斯旺西大学，苏州大学采购与招投标管理中心）

内容提要：政府采购失信惩戒是近年来随着社会信用体系发展而提出的新概念，系指限制失信供应商、采购代理机构及评审专家参与政府采购活动。在罗马法上，与之相类似的是“丧廉耻”制度，该制度将违反公序良俗的个体之市民权中的公权予以剥夺。虽世殊事异，但“丧廉耻”制度的核心价值依然可与现代法制相兼容，并且与政府采购失信惩戒制度存有共通之处，两者在宗旨、动因、方法、后果等方面具有一致性。以“丧廉耻”制度为鉴，需要从明确商誉权的人格权地位、引入公司人格否认制度、提高信用管理水平、建立失信主体救济机制等方面入手，进一步完善政府采购失信惩戒制度。

关键词：政府采购；失信惩戒；罗马法；丧廉耻

9.从于欢案谈被害人过错影响刑事责任的理论困境

作者：袁继红（四川大学法学院，浙江大学城市学院）

内容提要：于欢一案判决引发争论，实乃我国被害人过错理论困境所致。当被害人过错成为刑事司法中常见问题时，被害人过错对刑事责任的影响也必然成为了一个不能回避的理论与实务问题。然而目前具有阻却违法实质意义的被害人过错却被限定为酌定情节，且在量刑中显得可有可无。内涵模糊的不法侵害亦与被害人过错相疏离，“入罪型”犯罪构成模式缺少违法性阻却判断，因而造成被害人过错无法发挥违法性阻却功能。在既有犯罪构成框架下，应当赋予犯罪客体对违法性判断的功能，进一步厘定不法侵害的内涵与外延，改变被害人过错理论在刑法体系中的定位，让被害人过错真正具备阻却违法性的实质价值，从而突破被害人过错仅仅作为酌定情节的现实困境。

关键词：正当防卫；被害人过错；不法侵害；违法阻却

10.防卫行为伤及第三人的教义学认定
——引入防卫过当条款的尝试

作者：尹子文（清华大学法学院）

内容提要：对于防卫行为伤及第三人，现有理论学说主要评价了行为人的责任形式，但没有重视行为本身包含的防卫性，也不能很好地解决普遍存在的行为人期待可能性降低的问题。通过分析可以发现，防卫行为伤及第三人与传统的防卫过当在行为的防卫性、不法的减轻、责任的减少以及预防必要性降低等方面存在实质的相似，因此可以将其归入防卫过当，适用《刑法》第20条第2款。将防卫行为伤及第三人评价为防卫过当后，可以在过当事实的意义上来理解防卫行为给第三人造成的伤害；在确定行为人对过当事实的责任形式之后，适用《刑法》第20条第2款可以进一步全面地评价行为人期待可能性降低的程度，进而给予行为人法定的减免处罚待遇。

关键词：防卫行为；第三人；防卫过当；期待可能性

11.美国联邦法律对公务人员受贿犯罪的“多点打击”及启示

作者：于佳佳（上海交通大学凯原法学院，日本东京大学）

内容提要：在美国联邦法律中，以《公务人员贿赂和非法馈赠法》和《项目经费贿赂法》两部针对贿赂犯罪的联邦专项法律为核心，由《邮件诈骗法》《霍布斯法》《交通法》和《黑社会浸透和腐败组织规制法》四部联邦法律作配合，形成了对公务人员受贿犯罪的多点打击体系。这一体系表明，美国联邦刑法对公务人员受贿的介入程度之高，起刑点之低，且不限于“权钱交换”，任何沾染了公务人员职务色彩的收受好处行为都有可能成为起诉、处罚的对象。对此体系的了解，有助于我国全方位、更加准确地理解公务人员受贿行为的本质以及刑法对此的打击点之所在。

关键词：贿赂；非法馈赠；为他人谋取利益；利用职务上的便利

12.全球视野下的反不正当竞争法修订
——基于模仿自由原则的探讨

作者：陈学宇（厦门大学知识产权研究院）

内容提要：模仿自由原则作为判断模仿行为正当性的基本准则，是世界各国反不正当竞争法普遍确立的一项基本原则，但中国反不正当竞争法对模仿自由原则的理解和实践则较为模糊。各国反不正当竞争法上的模仿自由原则在反不正当竞争法与知识产权法的关系、立法范式和不正当模仿行为判定等方面存在差异。在我国《反不正当竞争法》制定时期，基于调节模仿自由和保护商业成果的目标，在禁止仿冒商业标识和保护商业秘密两部分条款中贯穿了模仿自由原则的基本理念，但立法技术比较简陋；随着司法实践的深入，我国对模仿自由原则和边界的解读日益明晰。从《反不正当竞争法》修订视角来看，中国反不正当竞争法立法和司法实践日益承担着产生全球治理经验的使命，因此在模仿自由原则方面，中国应当调整反不正当竞争法与知识产权法的关系定位，选择“原则条款+具体不正当模仿行为的限制”的立法范式，并对不正当模仿行为的判定这一模仿自由原则的核心问题进行考量。

关键词：模仿自由；基本态度；立法选择；不正当模仿

【域外译文】

13.有关不作为与共犯的几个问题

作者：[日]桥爪隆（著）；王昭武（译）（日本东京大学大学院法学政治学研究科；苏州大学王健法学院）

内容提要：不作为与共犯的问题中，不作为犯的理论与共犯理论竞合在一起，属于刑法总论中的最大难点之一。该问题可分为以下三种类型：（1）针对作为犯的不作为的加功；（2）针对不作为犯的作为的加功；（3）不作为的共同实行。另外还存在（4）不作为的共犯与作为的共犯的界限问题。首先，针对同一行为样态，完全有可能同时存在作为与不作为这两种评价，因而只要对作为与不作为分别进行构成要件该当性判断即可，就不作为的共犯与作为的共犯的界限问题而言，这一点也不会有什么改变。而且，要认定成立不作为的共犯，也以参与者存在作为义务为必要。另外，对于不作为的共犯的因果性而言，也只要对正犯实现构成要件起到了促进或者强化的作用即可，而不必达到存在结果避免可能性的程度。

关键词：不作为犯；共犯；不作为的共犯；作为的共犯

14.法学教授为什么应当学术写作？

作者：[美]耶鲁·卡米萨（著）；刘磊（译）（加州大学圣迭戈分校法学院；苏州大学王健法学院）

内容提要：法学教授写作的主要动机不是为了职称评审，也不是为了追求写作过程的愉快，而是出于自己的学术目标或学术动机而写作。法学教授通常拥有比实务人士更优越的研究资源，有足够的时间从事学术研究，研究结果有时也能够影响法院的判决，影响人们对法律的认识。所以，法学教授进行学术写作是必要的。

关键词：法学教授；写作动机；律师权；巴尔博诉人民案

【经典判例】

15.英国上议院对未登记的浮动抵押权效力的认定
——史密斯诉布里真德县自治委员会案

作者：王仰光（译）（山东财经大学法学院）

内容提要：郡政府与公司签订合同恢复废弃的土地，郡政府提前给公司预支了款项，由公司用该笔款项购买设备；而该笔款项从拟支付给公司的总款项中扣除。为了保护郡政府的利益，合同规定一方当事人所有的设备、商品及原材料等物资，一旦被固定在合同约定的地点，都属于郡政府。而为了完成该工程，当事人在任何时间都可以出售上述建筑设备、临时工程和未经使用的产品和原材料，并将出售的收入用于偿还已到清偿期的款项或者根据合同将到清偿期的款项。上议院认为，一项赋予债权人可以出售债务人的财产并将所得款项抵偿债务人对自己欠款的合同权利就是一项担保权利；并且因为涉及的财产（建筑设备、临时性工程、施工现场的商品和物资）属于可变动的资产，在合同当事人正常经营过程中能够消耗或者移出现场，这属于浮动抵押。根据《公司法》第395条第（1）项的规定，未进行登记的抵押不能对抗清算人和管理人和公司的任何债权人，也不能对抗处于清算或者接管阶段的让与人。郡政府的权利构成担保物权，但因未登记而无效，即使当事人在合同中规定郡政府享有合同抵销权，因不符合成文法的规定而无效；衡平法并不干预并保护未能遵守成文法规范的当事人。

关键词：担保权利；浮动抵押；登记效力；合同抵销权；成文法；衡平法
本号倾情奉献

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